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jueves 24 de septiembre, 2020
Invitado

DRA. MARIA ELENA BARBAGELATA. ¿Violación o desahogo sexual doloso?.

Si hay algo que adeuda el derecho penal es incorporar la perspectiva de género en la aplicación e interpretación de las normas que tienen relación con los derechos humanos de las mujeres.  Ello significa que una ley aparentemente “neutra” en términos de igualdad de género, cuando se la examina con otros anteojos se advierte que genera efectos discriminatorios que refuerzan los estereotipos negativos sobre las mujeres.  El derecho penal campea sobre esa dicotomía entre mujer honesta vs. deshonesta, sumisa vs. provocativa, pasiva vs. activa, aceptación vs. resistencia, consentimiento vs. rechazo.

Ante un delito contra la integridad sexual de una mujer, lo primero para el sistema penal es indagar sobre la conducta sexual de la víctima y sobre su credibilidad, por eso los fiscales tienden a pedir en primer lugar una pericia psiquiátrica y psicológica que demuestre que la víctima no miente. Recién después se activan los mecanismos probatorios elementales para que avance el proceso penal. Todo su desarrollo es en sí mismo violento y revictimiza a la mujer que ha sufrido el ataque sexual y que en este contexto, se anima a denunciarlo.   Sabemos que el Código Penal vigente tiene casi 100 años y que cuando se sancionó en 1921 no había sentada ni una mujer en las bancas del Congreso Nacional, lo que recién cambió en 1951. No obstante esa exclusión, muchas mujeres abrieron surcos de igualdad en el derecho en general y las mujeres pasaron de ser “objetos de tutela” a ser “sujetos de derecho”. Conquistas que hoy nos parecen naturales e indiscutibles, no lo son; han sido fruto de ardorosas luchas y se han conseguido hace tan solo algunos años. Sobran los ejemplos en el campo del derecho penal, donde los “delitos contra la integridad sexual”hasta hace 20 años se los denominaba “delitos contra la honestidad y ese lenguaje todavía permea en los operadores de justicia.  El cambio que nos resulta hoy elemental, fue no obstante resistido por muchos doctrinarios, jueces y juezas que continuaron interpretando restrictivamente las figuras penales, de manera tal de considerar que obligar a una mujer a practicar sexo oral no constituía violación, sino simple abuso sexual. Hace tan solo dos años, el Código Penal fue modificado para considerar violación a la penetración a través de objetos, ya que, para algunos, era un abuso sexual simple. 

Es en estas figuras ligadas a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, donde se ejerce el control del derecho penal desde concepciones machistas y patriarcales y donde se advierte con mayor claridad el carácter androcéntrico del derecho, es decir, de las normas pensadas desde el varón, adulto, blanco, propietario; del varón con poder. Estas concepciones discriminatorias llevan a exigir en la práctica la demostración de que la víctima “no provocó, que ofreció resistencia” seria y constante, que gritó” con fuerza para que la escuchen, que no era prostituta”, por consiguiente, que era “honesta y si todo ello se demuestra, su relato podría ser creíble.  En suma, como si fuera el reino del revés, es la denunciante quien debe asumir la carga de la prueba que demuestre que no consintió lo que, para el victimario, o sea el violador, no sería más que el intento de seducción, el ejercicio de una conducta “viril”, la liberación de su “excitación sexual impetuosa”. El caso del fiscal que invocó la expresión de desahogo sexual doloso no es más que un giro expresivo de igual contenido estereotipado, machista y discriminatorio que los anteriores.

Observemos en el caso de “desahogo sexual doloso” que la utilización de esta expresión parte de un concepto positivo, ya que desahogo tiene una connotación positiva, es lo contrario a ahogo, que indudablemente tiene una connotación negativa. Nadie puede pretender que alguien se ahogue sino todo lo contrario. Si tal conducta se produce sin consentimiento de su destinataria, no tiene mayor relevancia. Aunque se trate de una niña.  La brutalidad de este concepto no puede disimular ni esconder que lo que está detrás, es la cosificación de la mujer quien no es considerada un sujeto y como consecuencia, poco importa su voluntad y consentimiento.  Atento a que el desahogo opera como una suerte de justificación de la conducta aún en caso de falta de consentimiento, no estaríamos para el fiscal -que representa los intereses de la sociedad- ante un delito de violación sino de un mero abuso sexual, calificación más beneficiosa ya que es sancionada con una pena menor.

Este penoso papel del Ministerio Público Fiscal y las lamentables voces que interpretan y aplican las normas penales y procesales cuando se trata de la sexualidad de las mujeres y diversidades, pone en evidencia el amplio margen que separa el reconocimiento constitucional de los derechos humanos de las mujeres, de su ejercicio y protección en la práctica real.  

Hay muchos casos similares al analizado. Pero me gustaría mencionar uno de ellos, que hace algunos años llegó a conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En esa causa (LNP vs. Estado Argentino) quedaron demostradas las lesiones en la vagina y el ano de una niña, pero el juez consideró que el acceso carnal solo puso de manifiesto la existencia de una penetración que requirió un esfuerzo superior al normal que llevó al resultado lesivo. Pero ello por sí no implicó ni pudo tomarse como determinante de ausencia de consentimiento ya que bien pudo ocurrir que, aceptado el acto, “la falta de una lubricación suficiente o el ímpetu con que se intenta la penetración o ambos factores, fueron los que produjeron semejantes consecuencias, máxime si tenemos en cuenta la juventud del sujeto activo, edad en la que la excitación sexual suele ser mucho más impetuosa y más aún si ante una ingesta alcohólica”. [m1] Imaginemos como terminó el juicio; absolución de los imputados del delito de violación. 

Este caso, fue llevado a la Comisión interamericana de DDHH por violación de los derechos humanos de la niña y terminó con una solución amistosa entre nuestro país y la familia de la niña denunciante. Entre los compromisos asumidos por el estado argentino estuvo la capacitación en género de los operadores de justicia que se limitó a la provincia donde el caso tuvo lugar. Lamentablemente era una buena oportunidad para capacitar a todos los operadores de justicia del país que hubiera por lo menos intentado evitar tropezar una y otra vez con la misma piedra. Ahora es “desahogo sexual doloso”. No está en el Código penal. No está en las Convenciones ni Tratados de derechos humanos que imponen un tratamiento contrario al expuesto y requieren que se actúe con “debida diligencia”. Sería bueno que todos los operadores de justicia los lean, pero no solo para conocerlos sino también para que los “aprehendan”, incorporándolos a su ejercicio profesional, para que expresiones como deshonesta, resistencia, prostituta, provocadora, ímpetu juvenil, excitación sexual, desahogo sexual, pasen al arcón de las inequidades.  

Invitada
Dra. Maria Elena Barbagelata
Abogada – Presidenta de la Comisión de Derechos de la Mujer de la F.A.C.A.